En el marco en el que la Dra. Margaret Chan, Directora General de la Organización Mundial de la Salud, conminó a los gobiernos a poner la salud de sus ciudadanos, por delante de los intereses empresariales y a eliminar desigualdades en la atención médica, afirmando que existen motivos económicos poderosos para aumentar las inversiones en salud, expresado en la apertura de la Conferencia Mundial sobre los Determinantes Sociales de la Salud, desarrollado en Rio de Janeiro, (La Nación, 20.10.11 pág. 16), intentamos considerar algunas de las situaciones negativas que afectan a la actividad médico asistencial, proponiendo soluciones para paliarlas o resolverlas definitivamente.

ARANCELAMIENTO NO RETRIBUTIVO.

Para su análisis, partimos de la base que la mayoría de los establecimientos asistenciales, desarrollan su actividad en el ámbito del Seguro Nacional de Salud y de la atención de los beneficiarios de los Institutos provinciales, que cubren a los empleados públicos y del concepto que define a la Seguridad Social, como un sistema organizado por el Estado, para cubrir las contingencias sociales que afectan a la población, como un modo de ayuda para resolver hasta un límite, las carencias especialmente económicas, que derivan cuando se produce el riesgo. En el subsistema para la atención de la salud, su financiamiento en nuestro País se genera por el aporte de los beneficiarios y la contribución de los empleadores, tanto privados como públicos. La legislación nacional y provincial prevén, que cuando los recursos no alcanzan para el financiamiento de los beneficios comprometidos, el Estado nacional y los provinciales, en su caso, deben enjugar el déficit,(art. 21 inciso c) de la ley nacional 23.661 y art. 12 de la ley provincial 6982).

No es el objeto de este trabajo, el realizar un estudio económico-financiero, que nos permita demostrar sin ambages, cuál es la situación de las entidades financiadoras de los seguros, en el orden nacional y provinciales, pero es fácilmente perceptible, que desde la aprobación del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), las Obras Sociales y los Institutos provinciales carecen de los recursos necesarios para cubrir las prestaciones. Sin embargo esa carencia no se nota, por que en los hechos los establecimientos médico asistenciales la sufragan al no recibir aranceles retributivos, como los debería elaborar el Ministerio de Salud. (Art. 34 de la ley 23.661).
Ese estado de situación, debe ser resuelto, para abortar el desenlace que anunciamos en el primer párrafo, de lo contrario, el Derecho a la Salud, que las Constituciones nacional, las provinciales y los Tratados Internacionales garantizan a la población, se convertirá en una utopía, ante la falta de servicios médicos en el nivel y cantidad necesarios para facilitar la accesibilidad a los servicios. Para ello solo existe la alternativa de ajustar el P.M.O. a las posibilidades de financiamiento, en función de lo recaudado por los Agentes del Seguro, o que los Estados nacional y provinciales, presupuesten los aportes necesarios, para abastecer a los sistemas a sus cargos.

CARGA TRIBUTARIA SOBRE LOS SERVICIOS DE SALUD.

Desde el Preámbulo de la Constitución de la Nación, se establece el compromiso de promover el bienestar general y su art. 42, así como en varios de los Tratados Internacionales, incorporados con su misma jerarquía legal, refieren a la protección de la Salud, como lo enfatiza la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su art. 36 inciso 8° y lo sostiene de modo uniforme y reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reconociendo el Derecho a la Salud, como correlato del derecho a la vida, destacando la responsabilidad del Estado de asegurar su atención y tratamiento, lo que pone a cargo del Estado nacional y de los provinciales.

Esa garantía del derecho a la salud que los estados asumen en sus normas de mayor jerarquía, corresponde que sea exteriorizada y concretada mediante la exención impositiva de toda actividad o servicio médico asistencial, habida cuenta que de hecho, todo tributo se traslada inexorablemente al consumidor final, en el caso que nos ocupa a las Entidades financiadoras, que si no lo asumen, afectan en grado sumo los bajos aranceles de los efectores de servicios, agudizando la problemática que consideramos en el punto anterior.

De modo razonable y justo, el art. 39 de la ley 23.661 declara a las Obras Sociales exentas del pago de tributos, comprometiendo al Ejecutivo nacional, para gestionar igual medida de los Gobiernos provinciales. En la Provincia de Buenos Aires, el Código Fiscal en su art. 180 exime del pago del impuesto a los Ingresos Brutos, a las Entidades educacionales privadas, consideramos que lo hace como una forma de soliviarlas económicamente, favoreciendo el acceso de la población al Derecho a la Educación, por lo que, siendo de igual raigambre el que corresponde a la Salud, no existe razón que justifique su discriminación, al no concederle la misma condición tributaria a los Establecimientos médico asistenciales, favoreciendo su subsistencia.

En miras a la preservación del interés público, comprometido en la continuidad, regularidad y buen nivel del servicio público de salud, sea prestado por efectores estatales o privados, como así también por la conservación de las fuentes de trabajo, se hace necesario otorgar un tratamiento impositivo diferencial al sector salud.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL POR EL DAÑO CAUSADO EN LA ATENCIÓN DE PACIENTES

Para eliminar susceptibilidades, comenzaremos aclarando que, como lo dispone sin hesitar nuestro derecho positivo, quien causa un daño a otro debe responder por ello, en consecuencia de lo que se trata es de los perniciosos efectos derivados de la litigiosidad indebida, que se produce cuando se plantean reclamos temerarios, verdaderas aventuras judiciales o cuando se omite considerar que los servicios de salud, se producen en un contexto diferente a otras actividades, en las que el riesgo lo crea la culpa o en las que, cuando se aplica la responsabilidad objetiva, se condena aunque no exista falta de diligencia. Muchas veces en los servicios de salud, el riesgo está en el origen y motivo de la relación, que nace por la patología que presenta la ya lábil y finita condición humana, muchas veces exacerbada por otras fragilidades, productos de la edad o de las instalación de otros padecimientos.

Para sintetizar y tener una descripción desapasionada de la situación, en la que está inmersa la actividad, consideramos relevante transcribir un párrafo del dictámen presentado por el Procurador Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Obarrio, en autos "Turrión c/ Sociedad Italiana de Beneficencia”, con fallo del 22.08.02 "Aún en el doloroso marco de la desgraciada y lamentable situación por la que atraviesan los actores, pasible de conmover a cualquier ser humano, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias para determinar la mala praxis en causas como la que nos ocupa, desde que si ello no fuese así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situación de una persona y su familia, se le haría un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no solo a una institución sino al sistema mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, de modo estricto, solo cuando exclusivamente se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis ha sido la causante de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes".

La situación a la que está expuesta la actividad médico asistencial, por el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia, es una fuente permanente de conflictos emocionales y económicos, que incrementan de modo incontenible el sufrimiento de los pacientes, por una medicina defensiva, que impacta negativamente en el costo de la atención médica, por la sobreprestación para evitar presunciones omisivas y el que se genera a las partes y a la sociedad por la plétora de juicios evitables. Fácil es captar que profesionales, establecimientos públicos y privados, Obras Sociales y las demás instituciones médicas, son víctimas también del desgaste que les produce, lo que llamamos problema de la mala praxis, pero que comprende asimismo a la buena praxis, ya que la responsabilidad objetiva, que de hecho se aplica, genera compromisos al margen de la existencia o no de culpa.

Como si el arte y la técnica médica fueran una ciencia exacta, la sumatoria de todos los actos siempre tendrían que dar lo mismo y quien ejerce la actividad, tener la seguridad y predecir con certeza el resultado. Una conducta así tipificada, constituye delito en nuestro derecho penal y sin embargo, a la resulta de los fallos judiciales, es lo que se le exige a los profesionales del arte de curar.

Como lo anticipamos el comienzo de este punto, no pensamos en un bill de indemnidad, que convalide y absuelva cualquier conducta, solo que se advierta el medio y las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar en las que se ejerce la profesión, como sabiamente lo establece la letra de la legislación vigente, que ha sido desvirtuada en su interpretación y aplicación por el rigorismo de los fundamentos expuestos en el inicio y que debe además ser racionalizada, en cuanto a los montos de las eventuales condenas, poniéndoles un límite, acotar el plazo de prescripción, admitir que los jueces puedan atenuar las penas por razones de equidad, mediante la incorporación de un capítulo en el Código Civil, que trate especialmente la responsabilidad profesional médica, siguiendo el criterio expresado por los destacados juristas que integraron la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil unificado con el de Comercio, Editorial Abeledo Perrot pág. 104 y sgtes. Volver para los casos ocurridos por el acto médico, al máximo de las penas establecidas para las lesiones y homicidio culposo, que fueran aumentadas en el Código Penal, como consecuencia de accidentes de tránsito, causados por desaprensivos conductores, que conmovieron a la opinión pública.

CONSECUENCIAS PERNICIOSAS DEL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.

El Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción para todos los habitantes, como lo establecen la Constitución de la Nación, Tratados Internacional con su misma jerarquía y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 10, 11, 14 y 15, que destacan el rol que corresponde al Estado, en la garantía de los derechos que conforman la personalidad de los individuos, como la libertad, igualdad, educación, seguridad y en el acceso irrestricto a la justicia, asegurándoles la gratuidad en los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes, pero de allí no se puede interpretar o deducir, que los gastos que originen los procesos contradictorios, deban ser soportados por la contraparte cuando gana el pleito, ni tampoco puede convertirse en un incentivo para impulsar acciones temerarias o maliciosas, ni de reclamos indemnizatorios, cuyos montos no condicen con la capacidad económica invocada.

La sin razón de semejante carga, que impone respaldar en muchos casos las aventuras procesales que son manifiestas, resulta de una iniquidad que atribula, cuando el reclamo que se formula tiene como origen un acto médico asistencial, cuyas connotaciones difieren de modo ostentoso de otras causales, como los ya citados accidentes de tránsito o de responsabilidad civil o penal por el ejercicio de otras actividades.

Resulta de pública notoriedad, que una de las causas que exacerban la litigiosidad indebida y la desmesura de los montos reclamados, es la facilidad con la que generalmente se concede el beneficio, a personas que muchas veces no resultan tan carentes de recursos, como para no poder solventar sus pretensiones resarcitorias o que se amparan en su condición económica para tratar de darle solución mediante demandas, que más que la reparación del perjuicio efectivamente sufrido, el lucro cesante y el daño moral, tienden a constituirse en una fuente de enriquecimiento sin causa.

Para evitar la distorsión que origina el ejercicio abusivo de un derecho y regular adecuadamente el acceso a la jurisdicción, sería justo y razonable modificar los artículos pertinentes de los códigos de procedimientos, estableciendo un límite para el monto a reclamar, que las pericias sean efectuadas por profesionales oficiales y que el actor sea patrocinado por el defensor de pobres, ya que resulta paradojal que lo hagan letrados, que deben éticamente percibir honorarios, aún cuando pierdan el juicio, como lo establece por ejemplo la ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires.

DEPOSITO DE PSICOTROPICOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES

En base a que el art. 12 de la ley nacional 19.303, modificada por la 19.678, establece en su inciso d) que los psicotrópicos incluidos en las listas II, III y IV podrán ser adquiridos por hospitales o establecimientos de asistencia médica con farmacia habilitada, Funcionarios del Ministerio de Salud de la Provincia, consideran que quienes no disponen de esa actividad comercial, están sujetos a adquirir los psicotrópicos "utilizando los formularios que corresponden y para cada paciente".

Una interpretación tan gramatical y rígida, comienza por omitir que las Provincias tienen facultades para legislar en materia de Salud, no delegada a la Nación, art. 121 de la Constitución de la Nación y 1º de la de la Provincia de Buenos Aires, la que además en su art. 36 establece "La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales", entre los que destaca en su inciso 8º A LA SALUD expresando "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos ..." y agrega "El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud. La Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización•. No lo limita a los farmacéuticos, sino a quienes tengan competencia y formación científica suficiente en salud, como indudablemente la tienen los médicos.

En la interpretación que nos ocupa, se soslaya que la Provincia tiene vigente la ley de farmacias 10.606, cuyo art. 12 permite a clínicas, sanatorios y hospitales tener depósito de medicamentos, sin excluir o discriminar a los psicotrópicos y que el art. 14 de la ley de medicamentos 11.405, faculta a la Autoridad Sanitaria para el dictado de resoluciones sobre la forma de la dispensa de todos los medicamentos, con lo que el bien protegido en las leyes nacionales citadas, que no es otro que el de evitar la libre comercialización de psicotrópicos, pueda quedar debidamente resguardado.

En síntesis, parece que las normas citadas fueran letra muerta, sin que nadie se haga cargo de la situación de riesgo y de responsabilidad civil en la que se podría incurrir, arrastrando consigo a los establecimientos asistenciales sin farmacia, exponiendo la vida o la capacidad de pacientes que ingresen con convulsiones, infarto grave de miocardio o necesitando una intervención quirúrgica de urgencia, si previo al suministro del medicamento, por no disponerlo en stock, debe redactar la receta y concurrir a una farmacia a altas horas de la noche o en lugares aislados, donde también puede ocurrir que no se encuentre el farmacéutico para dispensarlo o no lo tenga en depósito. Se impone, simplemente, que el Ministerio dicte la Resolución para lo que legalmente está facultado, dándole a la población la seguridad en salud que la Constitución , según hemos visto, le garantiza.

DAR CERTEZA A LA VINCULACIÓN DEL PROFESIONAL CON EL ESTABLECIMIENTO ASISTENCIAL PRIVADO.

El decreto ley nacional 22.212/45 convalidado por ley 12.921 y la ley provincial 9384 con su decreto 6732/87, consideran algunos casos de relación del profesional del arte de curar con la clínica, sanatorio u hospital, pero existen figuras o situaciones no bien captadas, que producen incertidumbre y un potencial pasivo, cuando frente a un reclamo se define como laboral, lo que así no fue considerado.

En otras actividades, la situación fue resuelta mediante estatutos especiales, como el de los jugadores profesionales de futbol, dándoles una reglamentación ajustada al tipo y modalidades de la vinculación, lo que estimamos se impone en el caso de los profesionales del arte de curar, para determinar en las distintas vinculaciones, si se trata de un trabajador dependiente o de un ejercicio liberal de la profesión y en su caso, vestir la relación con las disposiciones que tengan en cuenta sus características específicas.

MEDICINA PREPAGA CON PRESTACIONES PARCIALES O ESPECIALIZADAS.

La legislación nacional impone a las empresas de medicina prepaga, como a los Agentes del Seguro de Salud, el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio, situación que no contempla la necesidad de algunas personas, que tienen cobertura obligatoria, de contratar determinadas prestaciones o especialidades, ni tampoco a las empresas o establecimientos asistenciales, que solo quieren ofrecer como menú prestacional, lo que están capacitados para brindar y no más.

En función de la facultad de las Provincias para legislar en materia de Salud, estimamos que sería racional y razonable, autorizar para el ámbito territorial de la Provincia, el registro de entidades que ofrezcan servicios parciales o especializados, cualquiera sea el número de personas que se les inscriba, con una cuota acorde con las prestaciones ofrecidas.